Zamówienia publiczne to sposób w jaki sektor finansów publicznych pozyskuje dostawy, usługi lub roboty budowlane. Dla zamawiających jest to chleb powszedni, więc zgodnie z sokratesową zasadą  „edimus, ut vivamus, non vivimus ut edamus” sektor finansów organizuje przetargi.

Dla wielu Wykonawców rynek zamówień publicznych to podstawa ich działalności, dla innych to gąszcz niezrozumiałych i często zmienianych przepisów. Jednakże ostatnie nowelizacje mają za zadanie uproszczenie procedur i umożliwienie również małym firmom funkcjonowanie na tym rynku.

Dlatego po krótce przedstawię Państwu parę kwestii związanych z rynkiem i systemem zamówień publicznych, co stanowi wprowadzenie do kolejnych publikacji w serwisie Wielkopolskiej Grupy Prawniczej poświęconemu zamówieniom publicznym.

Od kwoty przekraczającej 14 000 € stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, a bez względu na wartość zamówienia naczelną zasadę wydatkowania środków publicznych - WYDAWAJ OSZCZĘDNIE I CELOWO, UZYSKUJĄC NAJLEPSZE EFEKTY Z PONIESIONYCH NAKŁADÓW.

Jeżeli wartość zamówienia nie przekracza progu 14 000 €, wielu zamawiających postępuje najczęściej według wewnętrznych regulaminów udzielania zamówień publicznych, będących niejednokrotnie kopią Prawa zamówień publicznych lub też w poszczególnych postępowaniach stosuje ustawę odpowiednio.

Ustawa Prawo zamówień publicznych (PZP) określa m. in. zasady udzielania zamówień publicznych powyżej progu 14 000 € oraz środki ochrony prawnej i kontrolę udzielania zamówień publicznych. Ustawa stanowi prymat trybów podstawowych czyli przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego nad innymi trybami takimi jak: negocjacje z ogłoszeniem (z wyjątkiem zamawiających sektorowych), dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, zamówienie z wolnej ręki, zapytanie o cenę, licytacja elektroniczna. Odstępstwo od powyższej zasady prymatu, polegające na zastosowaniu trybu udzielenia zamówienia innego niż podstawowy, jest możliwe wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie.

W większości przypadków zamawiający przygotowuje postępowanie według jednego schematu działania – opis przedmiotu zamówienia, ustalenie wartości zamówienia, wybór trybu udzielenia zamówienia, opracowanie SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu / zaproszenia do udziału w postępowaniu. Uwaga!!! Od przygotowania postępowania zależy przebieg i powodzenie postępowania. Następnie wykonuje czynności, które są podobne we wszystkich trybach. Kierownik zamawiającego powołuje komisję przetargową (do progu unijnego fakultatywnie), która postępuje według schematu: zamieszczenie ogłoszenia publicznego (siedziba zamawiającego, strona internetowa, BZP / Dz.Urz. UE), zamieszczenie SIWZ na stronie internetowej lub przekazanie zaproszonym wykonawcom, wyjaśnianie treści SIWZ (możliwe jest również zwołanie zebrania wykonawców), modyfikacja SIWZ, przyjmowanie ofert, otwarcie ofert, sprawdzenie ważności ofert, wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, wyjaśnianie treści ofert, ocena ofert, wybór oferty najkorzystniejszej, powiadomienie o wyborze oferty, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. Różnica w przypadku trybu przetargu ograniczonego polega na tym, że zamawiający kwalifikuje wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie (zaproszenie publiczne) złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie zakwalifikowanych zaprasza (zaproszenie imienne) do składania ofert. Tym samym dalszy etap jest ograniczony tylko do wykonawców, którzy w najwyższym stopniu spełniają wymagania zamawiającego.

To nie jest skomplikowane

Wbrew powszechnemu przekonaniu tryby podstawowe nie są ani przewlekłe ani skomplikowane. Większość spotykanych w postępowaniu trudności wynika z tzw. czynnika ludzkiego. Wszelkie działania Zamawiającego winna cechować należyta staranność i zgodność z przepisami ustawy. Pozwala to na unikanie błędów ludzkich, które w skrajnych przypadkach mogą powodować obarczenie postępowania wadą prawną. Bardzo ważne jest zachowanie obiektywizmu przy rozstrzyganiu, czy zachodzą przesłanki zastosowania innego trybu niż podstawowy. Obiektywizm to przedstawianie i ocenianie czegoś w sposób zgodny ze stanem faktycznym, niezależnie od własnych opinii, uczuć i interesów.

Nie zawsze jest możliwe zastosowanie trybu podstawowego ze względu na trudności z opisem przedmiotu zamówienia, pilną potrzebę udzielenia czy wykonania zamówienia. Ustawodawca dał możliwość również w innych szczególnych przypadkach korzystania z innych trybów niż podstawowe.

Negocjacje z ogłoszeniem

W przypadku trybu negocjacji z ogłoszeniem musi zostać spełniona co najmniej jedna przesłanka z pięciu wymienionych w art. 55 ust 1. PZP, jednak ostatnia przesłanka wprowadza wyjątek od reguły prymatu trybów podstawowych, stawiając tryb negocjacji z ogłoszeniem na równi z nimi. Mianowicie, ze względu na wartość zamówienia, czyli gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 PZP, Zamawiający może stosować ten tryb bez potrzeby dochowania innych przesłanek.

Postępowanie jest wszczęte poprzez zamieszczenie ogłoszenia publicznego o zamówieniu, a następnie Zamawiający kwalifikuje Wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zaprasza Wykonawców spełniających warunki do składania ofert wstępnych i wraz z zaproszeniem przekazuje specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Do negocjacji zostają zaproszeni Wykonawcy, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu. Zamawiający prowadzi z Wykonawcami poufne negocjacje celem doprecyzowania, bądź uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia, albo warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. Następnie zaprasza ich do składania ofert. Jednocześnie może doprecyzować lub uzupełnić SIWZ jednakże wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem negocjacji. Poprawki nie mogą również prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia. Dalsze postępowanie Zamawiający prowadzi podobnie jak w przypadku trybów podstawowych, począwszy od jawnego otwarcia ofert.

Dialog konkurencyjny

Wybór trybu dialogu konkurencyjnego wymaga spełnienia jednocześnie dwóch przesłanek. Nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia lub obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia, przy czym cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Celem tego trybu jest umożliwienie Zamawiającemu uzyskania od wykonawców informacji pozwalających na dokonanie precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia oraz określenie sposobu jego realizacji. Z Wykonawcami zakwalifikowanymi Zamawiający prowadzi dialog (poufne negocjacje) do momentu, gdy jest w stanie określić, które z rozwiązań proponowanych przez Wykonawców w największym stopniu spełnia jego potrzeby.

Negocjacje bez ogłoszenia

Zamawiający może zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli wystąpi jedna z przesłanek:

• w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
• został przeprowadzony konkurs, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych;
• przedmiotem zamówienia są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju;
• ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Ponieważ Zamawiający wysyła zaproszenia imienne do wybranych Wykonawców, powinien korzystać z tego niekonkurencyjnego trybu tylko w uzasadnionych przypadkach. Podkreślić należy, że w przypadku, w którym wartość zamówienia jest równa lub przekracza „próg unijny”, ustalony dla dostaw lub usług, Zamawiający zobowiązany jest w terminie 3 dni od dnia wszczęcia postępowania powiadomić Prezesa UZP, podając uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu.

Zamówienie z wolnej ręki

Najbardziej lubianym przez jednych, a przez innych krytykowanym trybem jest „wolna ręka”. Przesłanki uprawniające Zamawiającego do stosowania tego trybu zostały ostatnim czasem zdecydowanie ograniczone (usługi niepriorytetowe), co nie oznacza, że w praktyce nie można z tego trybu korzystać.  Zamawiający może udzielić zamówienia, stosując ten najbardziej niekonkurencyjny tryb, jeżeli obiektywnie zachodzi co najmniej jedna z poniżej wymienionych najczęściej występująca okoliczność:

• dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę:
  • z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze,
  • z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów,
  • w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej;
• ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia;
• w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
• w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:
  • z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub
  • wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego;
• w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50 % wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego.

Zamawiający zaprasza do negocjacji jednego Wykonawcę i wraz z zaproszeniem do negocjacji przekazuje informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym obowiązkowo istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór umowy. Ze względu na brak ustawowych terminów jest to najszybsza forma udzielenia zamówienia publicznego i jak pokazuje statystyka najbardziej popularnym poza trybem podstawowym. Jednak w przypadku wartości powyżej progów ustalonych na podstawie przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP dla dostaw lub usług, Zamawiający o wyborze trybu wolnej ręki zawiadamia Prezesa UZP.

Zapytanie o cenę

W tym przypadku przedmiotem zamówienia mogą być wyłącznie dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia mniejsza niż kwoty progów unijnych. Obie cechy przedmiotu zamówienia czyli powszechna dostępność i ustalone standardy jakościowe muszą występować łącznie. Brak jednej z tych cech wyłącza możliwość skorzystania z tego trybu. Przykładem dostaw mogą być artykuły spożywcze, środki czystości, paliwo, materiały biurowe, natomiast za usługi można uznać takie czynności jak: sprzątanie pomieszczeń, pranie, żywienie oraz niektóre usługi poligraficzne. Ocena czy interpretacja powszechnej dostępności oraz standardów jest często przysłowiową kością niezgody, a w konsekwencji ściąga gromy na tą procedurę i co raz są podejmowane próby likwidacji tego trybu jako niekonkurencyjnego. Tyle, że sam ustawodawca dla zapewnienia konkurencyjności tego trybu żąda zaproszenia do niego minimum 5 Wykonawców świadczących – w ramach prowadzonej przez nich działalności – dostawy lub usługi, będące przedmiotem zamówienia. Wraz z zaproszeniem przekazuje SIWZ, a dalej postępuje według schematu typowego dla innych trybów.

Licytacja elektroniczna

Licytacja elektroniczna stanowi specjalny tryb udzielania zamówienia, a wartość przedmiotu zamówienia lokuje się poniżej progu unijnego. Ponadto charakteryzuje się ograniczeniem ingerencji Zamawiającego poprzez użycie narzędzi informatycznych do przeprowadzenia postępowania. Istotna jest również możliwość składania w trakcie postępowania więcej niż jednej oferty przez każdego Wykonawcę, bowiem odrębną ofertę stanowi każde postąpienie składane w toku licytacji. Należy przy tym podkreślić, że do 13 kwietnia 2007 r. tryb nosił nazwę aukcji elektronicznej, a obecnie aukcja stanowi możliwość swoistej dogrywki w trybie przetargu nieograniczonego.

Dla Zamawiającego poszczególne tryby są mniej czy bardziej popularne ze względu na kryterium terminów, które mają znaczenie, gdy czas na przeprowadzenie postępowania i udzielenie zamówienie publicznego jest ograniczony. Czas trwania postępowania ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych – czyli do progów unijnych – wynosi około 40 dni. Co może też dziwić, statystycznie najkrótszym postępowaniem spośród trybów konkurencyjnych był przetarg nieograniczony. Wykonawcy zdecydowanie preferują tryby konkurencyjne w których postępowanie jest wszczynane poprzez ogłoszenie publiczne. Każdy z Wykonawców może w takim postępowaniu ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, gdy złoży ofertę ekonomicznie najkorzystniejszą. W przypadkach, kiedy etap składania ofert jest poprzedzony kwalifikacją (postępowania dwustopniowe), Wykonawcy muszą pamiętać, że Zamawiający zakwalifikuje tylko tych, którzy w najwyższym stopniu spełniają warunki podmiotowe.

Prymat trybów podstawowych

Dostępne dane dotyczące rynku zamówień publicznych potwierdzają prymat trybów podstawowych, przy czym zdecydowana większość zamówień to zamówienia udzielane w trybie przetargu nieograniczonego. Kolejnym pod względem „popularności” jest tryb z wolnej ręki, jednak ostatnia „duża nowelizacja” ustawy zapewnie obniży popularność tego trybu.

Dominacja kryterium ceny

Zauważalną tendencją jest zmiana dotycząca stosowania kryterium ceny, bowiem już w około 90% postępowań ogłoszonych w Biuletynie cena jest jedynym kryterium. Wynika to zapewne z trudności przy wyborze innych kryteriów oraz  ich skalkulowaniu.

Wykonawcy pod ochroną

Ważnym elementem wpływającym na rynek zamówień publicznych są środki ochrony prawnej, z której korzystają w postępowaniach Wykonawcy. „Duża nowelizacja” zlikwidowała protest wnoszony do Zamawiającego i obecnie wnosi się od razu odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Postępowania pod kontrolą

Niemożliwym jest wskazywanie któregokolwiek z trybów jako mniej czy bardziej „narażonego” na kontrolę. Widmo kontroli wisi niczym miecz Damoklesa nad każdym postępowaniem, co należy traktować jako skuteczną motywację zamawiającego dla staranności w każdym postępowaniu. Przy czym należy pamiętać, że nie tylko Urząd Zamówień Publicznych może dokonać sprawdzenia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia z przepisami ustawy. Choć w przypadku Urzędu wynika to z ustawowego obowiązku czuwania nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień publicznych. Prezes Urzędu między innymi przeprowadza kontrole postępowań w przypadkach przewidzianych ustawą oraz postępowań, co do prawidłowości ma wątpliwości na skutek wyrywkowych procedur sprawdzających.

Inną formą kontroli jest postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą, która w grudniu 2007 roku zastąpiła Zespół Arbitrów. Poza Urzędem nieprawidłowości w postępowaniach zapewne „wypunktują” kontrolerzy czuwający nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, Najwyższej Izby Kontroli, Regionalnej Izby Obrachunkowej.

Rynek zamówień publicznych to niestety również miejsce, gdzie dochodzić może do wielu nadużyć. Zamawiający za nieprawidłowość przygotowania i przeprowadzenia postępowania odpowiada zgodnie z ustawą o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Najczęściej spotykane nadużycia to prowadzące do niestosowania PZP podziały zamówienia na części, bądź rozszerzające interpretowanie wyjątków w stosowaniu ustawy. Warto wspomnieć tu również o manipulacjach, mających miejsce przed i w trakcie postępowania, także wywierających wpływ na wynik postępowania.

Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia to m.in.: sztuczny podział na części (np. pod pozorem zgodności z CPV), preferowanie jednego producenta lub produktu. Podobny charakter mogą mieć warunki stawiane wykonawcom, a zwłaszcza kryterium doświadczenia oraz warunki finansowe. Nieadekwatne do przedmiotu zamówienia mogą służyć preferowaniu „ulubionego” wykonawcy.

Grzechy główne zamawiających

1. Niestaranne przygotowywanie SIWZ.
2. Niestaranna ocena składanych ofert.
3. Niestaranne stosowanie (jednolitych) kryteriów oceny ofert.
4. Niestaranne ustalanie wartości przedmiotu zamówienia.
5. Niestaranne prowadzenie dokumentacji dotyczącej postępowań.

Główne grzechy wykonawców

1. Niestaranne czytanie SIWZ.
2. Składanie oferty nieodpowiadającej treści SIWZ.
3. Niezachowywanie terminów np. pytań do treści specyfikacji bądź korzystania ze środków ochrony prawnej czy wręcz nadużywanie prawa do korzystania z środków ochrony prawnej – tzw. pieniactwo.