W przypadku bezprawnego zatrzymania wadium przez zamawiającego przed wykonawcą pojawia się problem – czy w przedmiocie zaskarżenia tej czynności zamawiającego właściwy jest sąd powszechny, czy jednak Krajowa Izba Odwoławcza.

Coraz częstszą, jednocześnie niepokojącą praktyką jest odrzucanie przez sądy powszechne pozwów o zwrot bezprawnie zatrzymanego przez zamawiającego wadium ze względu na fakt, iż droga sądowa jest niedopuszczalna.

Sądy powszechne powołują się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r., wydane w sprawie o sygn. akt V CSK 456/09, w którym stwierdzono, iż zatrzymanie wadium jest czynnością zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konsekwencji należy przyjąć, że wykonawcy przysługują środki prawne określone prawem zamówień publicznych, zatem możliwość złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

Jednakże z niniejszym stanowiskiem należy polemizować z poniższych względów, w szczególności w przypadku postępowań o wartości poniżej tzw. „progów unijnych”.

Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Ustawą”) odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami Ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy. Przepis powyższy doprecyzowuje ustęp 2, który wskazuje, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 2 pkt. 7a Ustawy, przez postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy. Wskazana definicja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyznacza ramy tego postępowania, uznając za moment jego wszczęcia chwilę uzewnętrznienia woli zamawiającego o zamówieniu, co z reguły będzie następować z chwilą publikacji ogłoszenia o zamówieniu, natomiast za moment zakończenia tegoż postępowania, chwilę dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty albo uzgodnienia treści przyszłej umowy w przypadku postępowań prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki (vide: Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a obowiązek złożenia oświadczenia (ZP-11) o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania – opinia prawna opublikowana na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 17 maja 2010 r.).

Powyższe wskazuje, że zatrzymanie, a także zwrot wadium przez zamawiającego stanowi czynność po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż nie mieści się w ramach czasowych tegoż postępowania wskazanych w jego definicji.

W opinii prawnej zatytułowanej „Środki ochrony prawnej”, opublikowanej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 17 maja 2010 r., wskazano jednoznacznie, że zgodnie z art. 180 ust. 1 Ustawy, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami Ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy. Odwołanie przysługuje również od wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki oraz zapytania o cenę (por. art. 180 ust. 2 Ustawy), zarówno w postępowaniach dotyczących udzielenia zamówienia o wartości poniżej, jak i powyżej tzw. „progów unijnych”. Odwołanie nie przysługuje natomiast na działania jak i zaniechania zamawiającego podejmowane poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Według Urzędu, w świetle brzmienia art. 180 ust. 1 Ustawy, przedmiotem odwołania nie może być np. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie bowiem do definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 2 pkt. 7a Ustawy, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego następuje po zakończeniu postępowania i jest skutkiem przeprowadzonego postępowania.

Za czynności, na które można wnieść odwołanie, w doktrynie uznaje się: wybór trybu postępowania (w niektórych przypadkach), sporządzenie ogłoszenia, doręczenie zaproszenia do udziału w postępowaniu, sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) lub innego dokumentu określającego warunki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, sporządzenie regulaminu konkursu, udzielanie wyjaśnień do siwz, wprowadzanie zmian do siwz, przyjmowanie (składanie) ofert, otwarcie ofert, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty, ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty, wybór pracy konkursowej, unieważnienie postępowania, zawiadomienie o wyborze oferty (vide: Jerzy Piróg, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2010, s. 523 – 523). Wśród czynności podlegających zaskarżeniu w drodze odwołania w doktrynie nie wymienia się zatrzymania wadium przez zamawiającego.

W ww. opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano jednocześnie, że w zakresie określonym przepisem art. 180 ust. 1 Ustawy podmioty uprawnione mogą wnosić odwołania w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza tzw. progi unijne. W takich postępowaniach prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej nie jest ograniczone żadnymi dodatkowymi przesłankami. Natomiast w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż progi unijne, prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej doznaje ograniczenia do tych czynności zamawiającego, które godzą w najistotniejsze interesy wykonawcy. W tych postępowaniach, wykonawcy i inne uprawnione podmioty mogą wnosić odwołanie wyłącznie w czterech kategoriach spraw, tzn. tylko wobec czynności:

• wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
• opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
• wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
• odrzucenia oferty odwołującego.

Przywołane postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r., wydane w sprawie, sygn. akt V CSK 456/09, nie może stanowić podstawy do przyjęcia, że w przypadku postępowań o wartości poniżej progów unijnych droga sądowa jest niedopuszczalna. W powołanym orzeczeniu Sąd Najwyższy odmówił przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania, nie wskazując stanu faktycznego sprawy. W uzasadnieniu Sąd Najwyższy stwierdził wprawdzie, że od nowelizacji Ustawy, która weszła w życie w styczniu 2010 r., jasne jest, że wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim postępowaniu i stanowi instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednak z treści ww. orzeczenia nie sposób wywieść z jakim zamówieniem mamy do czynienia, mianowicie czy chodzi o zamówienie poniżej czy powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy.

Z kolei z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (aktualnego już po wydaniu postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r., w sprawie V CSK 456/09), wynika jednoznacznie, że czynność zatrzymania wadium przez zamawiającego nie może być przedmiotem odwołania, gdyż nie jest czynnością podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma ona wpływu na wynik postępowania, a przedmiotem orzekania przez Izbę mogą być wyłącznie czynności lub zaniechania stanowiące samoistne czynności zamawiającego w postępowaniu, gdyż tylko takie działania lub zaniechania związane są z uszczerbkiem w interesie prawnym wykonawcy. Według ugruntowanego stanowiska Izby jedyną skuteczną drogą do zakwestionowania zasadności zatrzymania wadium jest postępowanie przed sądem powszechnym właściwym do rozstrzygania roszczeń cywilnoprawnych.

Potwierdza to m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 1 kwietnia 2011 r., wydany w sprawie o sygn. akt KIO 576/11, KIO 577/11 (LEX nr 794750), w którym wskazano, że zatrzymanie wadium, dokonane po wyborze najkorzystniejszej oferty, jest czynnością podjętą po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia. Niemożliwie jest wywodzenie legitymacji do wniesienia odwołania poprzez powoływanie się na szkodę wynikającą jedynie z zatrzymania wadium, które następuje po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia. Legitymacja ta musi wynikać z innych okoliczności, dotyczących czynności zamawiającego w postępowaniu, zaś odwołujący, chcąc skutecznie zakwestionować zasadność zatrzymania wadium, powinien poszukiwać ochrony przed sądem powszechnym, właściwym do rozstrzygnięcia w przedmiocie roszczeń cywilnoprawnych. Rozstrzygnięcie przez Izbę o zasadności zatrzymania wadium możliwie wydaje się jedynie pośrednio, przy okazji merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutu dotyczącego wykluczenia wykonawcy z postępowania (jeśli spełnione są przesłanki materialno-prawne). W takiej sytuacji orzeczenie Izby o niezasadności wykluczenia implikuje wniosek o braku podstaw do zatrzymania wadium i konieczności jego zwrócenia wykonawcom. Ochrona prawna na gruncie prawa zamówień publicznych została przyznana wykonawcom wyłącznie w odniesieniu do czynności, których bezprawne dokonanie lub zaniechanie wpływa na wynik postępowania, co jest uzasadnione względami systemowymi i funkcjonalnymi.

Konkludując Izba stwierdziła, że odwołujący, chcąc skutecznie zakwestionować zasadność zatrzymania wadiów, powinni poszukiwać ochrony przed sądem powszechnym, właściwym do rozstrzygnięcia w przedmiocie roszczeń cywilnoprawnych. Zdaniem KIO, nawet gdyby doszło do merytorycznego rozstrzygnięcia podniesionych przez odwołujących zarzutów, odwołania nie mogłyby zostać uwzględnione. Ochrona prawna na gruncie Ustawy została bowiem przyznana wykonawcom wyłącznie w odniesieniu do czynności, których bezprawne dokonanie lub zaniechanie wpływa na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 Ustawy, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Z przepisu tego jednoznacznie wynika wyraźny zamiar ustawodawcy ograniczenia uwzględniania odwołań tylko do sytuacji, w których naruszenie ustawy przekłada się na wynik postępowania, co jest uzasadnione względami systemowymi i funkcjonalnymi.

Paweł Sendrowski
wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej